PRISÃO CIVIL DO EXECUTADO

COMO DEPOSITÁRIO INFIEL

SUMÁRIO:  1. O tema.  2. Aplicabilidade da prisão ao depositário judicial.  3. Confronto entre o CPC vigente e o anterior.  4. Delimitação da controvérsia.  5. A chamada “prisão administrativa”.  6. Necessidade da ação e do procedimento específicos.  7. O problema da legitimação ativa.  8. Medidas judiciais independentes da ação de depósito.  9. A posição do Supremo Tribunal Federal.  10. Prisão civil e estabilização jurisprudencial.  11. Conclusões.

1. Vem-se progressivamente firmando  na  jurisprudência  nacional, embora em colisão frontal com a mais autorizada doutrina sobre o tema, a tese da legitimidade da prisão civil do depositário  judicial  infiel,  independentemente  da  propositura da ação de depósito e da observância do correspondente procedimento. Essa tendência jurisprudencial já era  perceptível sob a égide do antigo Código nacional de processo civil  e não  se modificou na vigência de seu homólogo de 1973. Mais: com o advento da súmula e dos mecanismos de unificação da  jurisprudência,  a  orientação pretoriana em referência parece  claramente  vocacionada  à  progressiva estabilização.[1] Assim é que, já no início da década de 80, o Tribunal de Alçada   de Minas Gerais propunha como tema para debate no VI  Encontro Nacional de Tribunais de Alçada enunciado resultante de sua Uniformização de  Jurisprudência nº 1,  cujo teor merece  transcrito por  representar um perfeito resumo da tese:

      “PRISÃO DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL INFIEL—DISPENSABILIDADE  DA AÇÃO DE DEPÓSITO.

“Para a decretação da prisão do depositário judicial infiel, de  conformidade com o art. 1.287 do  Código Civil,  é dispensável  a movimentação da ação especial de depósito,  que é  destinada à configuração da infidelidade nos casos de depósitos decorrentes de contrato.

       “No depósito judicial, a infidelidade  é  verificada  em procedimento incidente da própria execução,  sendo  o  depositário intimado para devolver a coisa ou seu valor, ou provar estar escusado  de fazê-lo, pois se trata de simples medida coercitiva para compelir  o auxiliar do juízo a restituir a coisa  objeto da  constrição  judicial,  que fora confiada à sua guarda, naquele mesmo processo.” [2]

O enunciado, resumo excelente da tese, põe clara a legitimidade  da expedição de mandado de prisão nos próprios autos do processo  em  razão do qual se fizera  o  depósito,  com dispensa,  portanto,  dos trâmites previstos para a ação especial de depósito.  A esta se atribui  a  finalidade exclusiva de servir como instrumento à apuração  da infidelidade,  apuração  que,  em  se  tratando de  depósito judicial,  poderia ser feita por via mais singela e expedita. E a prisão não seria mais do que “simples” medida coercitiva para compelir o faltoso à restituição.

Com efeito, o tema em foco representa um curioso exemplo de  divórcio entre a opinião dos doutores  e a interpretação  pretoriana.  Tem sido sempre majoritária na doutrina, a ponto de alcançar a quase unanimidade, a tese oposta à da emenda transcrita; esta, de sua vez, tem congregado ao longo do tempo, também  por maioria amplíssima,  quase  todos os tribunais do País. Essa intrigante bifurcação de caminhos constitui motivo a mais para que se insista na investigação profunda das razões da disceptação e, inclusive, para um corajoso  exercício  de  humildade  e  de autocrítica a que juiz algum se deve furtar, mais do que nunca quando se pode suspeitar de alguma espécie de deformação profissional.

2. Não se trata de questionar se a excepcional sanção reservada  ao depositário infiel é ou não aplicável àquele que exerce ofício  ou  encargo  judicial.  Quanto  ao  ponto,  não ocorrem divergências.  Há um depósito, classificável  como necessário  porque  decorrente de  imperativo legal,  e não há duvidar de que a prisão civil seja imponível, em geral,  a todo  depositário faltoso, independentemente da natureza e da origem do depósito.

Verdade é  que  o  vigente Código de Processo Civil não contém nenhuma disposição equivalente ao art. 367, parágrafo único,  do  Estatuto similar revogado—onde se aludia, mesmo  en passant,  ao depósito  judicial, e fixava-se a competência do “juízo da execução” (como se só o procedimento  executório  pudesse  dar  lugar  ao  depósito judicial!) para as providências relativas à entrega da coisa depositada. Mas não se há de supor que a omissão da lei nova signifique imunidade do depositário judicial às sanções a que se sujeitam os demais  depositários.  Ao contrário,  há boas razões para afirmar-se, como efetivamente se tem afirmado,  que  o especial caráter público do depósito em tela justifica rigor  até  maior  na imposição da prisão.

3. A fim de prevenir  possíveis equívocos,  importa deixar claro que  a tese da inadmissibilidade da ordem de prisão expedida nos próprios autos do processo,  sem a  propositura  e  os  trâmites da ação de depósito, não guarda relação alguma com o fato de não haver feito menção à espécie o atual código de processo, nem,  portanto,  com o problema da hipotética lacuna legal.[5]

Na verdade,  a aludida tese assenta  sobre bases  que  tanto se ajustam aos termos do atual quanto aos do revogado Código. Não é por falta de específica previsão legal da prisão do depositário judicial que se a afirma incabível sem o procedimento próprio da ação de depósito,  mas  pela imprescindibilidade  da obediência ao devido processo legal—tanto quanto em qualquer caso,  ou ainda  mais neste por achar-se envolvida a liberdade pessoal.

Substancialmente,  a diversidade normativa entre o sistema abolido e o da atual legislação codificada está em que inexiste, hoje, regra correspondente precisamente ao parágrafo único do art. 367  do CPC de 1939. Portanto,  ausenta-se  do  Código vigente qualquer referência legal ao depósito judicial, que no regramento anterior era mencionado apenas para explicitar-se que “no depósito judicial, a entrega do objeto será requerida no juízo da execução”. Ora, à parte a insuficiência e impropriedade  (porque o processo de execução não é o único em que se  pode  realizar depósito),  essa regra do parágrafo,  complementar à do cabeço em que se determinava  o  conteúdo da inicial da ação de depósito,  introduzia  tão-somente uma regra de competência, fixando a do juízo “da execução”. Anote-se,  a propósito,  que  essa mesma  norma fornecia um poderoso argumento à tese de que ainda aí se tratava de ação de depósito, e não de mero incidente do processo no qual se constituíra o depósito: se esta última fosse a solução eleita pelo legislador, a regra de competência seria desnecessária e redundante,  pois o suposto “incidente”  não poderia ser movimentado,  como é da natureza dos incidentes,  em  outro juízo que não o do processo a que aquele estivesse subordinado.

Estamos,  pois,  perfeitamente  dispostos    a  admitir  que  não  há lacuna e que o  conjunto das regras do atual CPC,  no que importa ao objeto deste  estudo,  não discrepa de seu homólogo no estatuto  revogado, sem que tal constatação,  porém,  influa  de  qualquer  modo sobre nosso antigo e firme convencimento quanto à indispensabilidade da ação de depósito  para a expedição do decreto de prisão,   também  quando  se  trate de depósito judicial.

4. Antes de penetrar mais a fundo no problema, convém estabelecer algumas premissas relativamente às quais se pode identificar razoável grau de consenso.

É indiferente, para os efeitos aqui contemplados, ser o depositário um servidor público stricto sensu,  exercendo  em caráter permanente e profissional a função, ou um particular nomeado especialmente para desempenhá-la em determinado processo (como, v. g., na ação cautelar de arresto, o demandado investido no encargo de depositário do bem arrestado). Em qualquer dos casos, atua ele como órgão auxiliar da Justiça (de ofício ou de encargo,[6] segundo se cuide da primeira ou da segunda hipótese), e o tratamento que lhe há de ser dispensado em caso  de  infidelidade independe de tal distinção. O discrime que possa ocorrer, ou diversidade de soluções, só  diz  respeito  a medidas administrativas e disciplinares  imponíveis ao auxiliar de ofício segundo a legislação própria, quiçá inaplicáveis ao servidor de encargo.  Mas o ponto é evidentemente  estranho ao tratamento processual  do problema.

A atenção dos juristas tem-se voltado sobretudo para o processo de execução e, no âmbito deste, particularmente para  a  hipótese  de  ser  o bem penhorado  confiado  à  guarda do próprio devedor-executado.  Essa eventualidade,  admitida  pela legislação atinente  (art. 666 do CPC, antes art. 945 do Código de 1939),  configura, hoje sem dúvida possível, verdadeiro depósito,  convergindo na pessoa do devedor as qualidades  de executado e depositário.[7]

Sem embargo dessa concentração de atenções  sobre uma  hipótese específica, não se há de perder de vista que a solução do problema em tela só pode ser a mesma para ela ou para qualquer outra em que se configurem  o depósito judicial e a infidelidade, seja ou não depositário o executado, cuide-se ou não de procedimento executório. Trata-se de variável exterior e contingente, que em nada pode afetar os critérios para o equacionamento e deslinde da quaestio iuris.

A situação mais simples, que não erigiria embaraços maiores à aplicação das regras pertinentes à ação de depósito, foi figurada, ainda na vigência do CPC de 1939,  por  Jorge Americano:  o depósito é judicial, mas existe já ordem também judicial no sentido de  ser a  res deposita  entregue a uma ou outra parte, ou mesmo a terceiro.[8]  Em tal caso, legitimado à propositura da ação é “a parte  a  quem  houver  sido reconhecido o  direito ao levantamento do depósito”.[9] A própria determinação judicial de entrega define por si mesma quem seja a pessoa qualificada a  receber a coisa e, pois, a propor a actio depositi directa.[10] Mais espinhosa é a busca de solução para o caso  em que o  depósito judicial ainda não se resolveu em determinação de entrega a quem  quer  que seja, mas apura-se que o depositário já não detém a coisa, ou a oculta,  ou  recusa-se a exibi-la ou entregá-la para a  realização  de algum  ato do  processo (avaliação, transferência para o depósito público, vistoria e  outros que tais). Este é, por excelência,  o ponto de inserção da controvérsia  que ora nos  ocupa: defendem uns que tudo se deve resolver no plano administrativo, impondo o juiz ao depositário faltoso os rigores  da  sanção civil,  sem  maiores formalidades,  por simples ato  de autoridade;  a corrente oposta,  à qual nos filiamos, tem por inadmissível a imposição de pena tão  drástica  sem se haverem antes percorrido os trâmites todos da ação de depósito. Aqui, uma vez mais, impende buscar critérios capazes  de solucionar  de  modo igualmente satisfatório qualquer das hipótese, dado o caráter  manifestamente acidental da aparente diversidade.

A essas considerações, some-se o que ficou dito a propósito da identidade substancial entre o regime legal vigente e o do estatuto processual antecedente, para não se empreender a tarefa vã de buscar nas inovações legislativas efetivamente ocorridas as coordenadas do deslinde.        

Todas as  ponderações  que vêm de ser  expendidas  voltam-se para o objetivo de organizar e orientar a discussão de modo a assegurar que a solução encontrada seja capaz de efetivamente cobrir toda a  variada  gama de hipóteses que se podem dar, sem que as distinções  entre elas  bastem à justificação de resultados diferenciados. Com efeito,  na medida em o resultado explique alguma das hipóteses mas não todas, será insuficiente.

5. A  dificuldade  (quiçá  impossibilidade) de  identificar  um  legitimado à  propositura da  demanda tem sido o argumento mais forte  para defender-se a idéia da assim chamada “prisão administrativa”. Como seria inconcebível  que  o próprio órgão  jurisdicional assumisse o papel de autor, e o prejudicado talvez nenhum  direito  subjetivo tenha a exigir a entrega  da  coisa,  resultaria  inviável,  por falta  de quem  a promovesse, a ação de depósito.  Por isso, ao juiz caberia, mediante simples requerimento do interessado, nos próprios autos do processo em que se constituiu o depósito, interpelar  o depositário para a entrega do bem, decretando-lhe a prisão se desobedecido.  Tudo isso  se fundaria  nos  poderes ordinários de direção do processo executório, sem julgamento  de cognição em estrito sentido: a atividade aí  desempenhada pelo magistrado situar-se-ia  no mesmo plano  daquela de  declarar injustificada  resistência do executado (CPC, art. 600),  impor ou relevar a pena correspondente (art. 601), expedir ordem de arrombamento e outras semelhantes.[11]

Essa  atividade judicial,  de resto,  voltar-se-ia  menos à proteção de um interesse privado de qualquer das partes do que ao  interesse público da preservação da autoridade do juízo e do bom e  rápido andamento  do próprio processo.  A desnecessidade da ação de depósito decorreria então e em última análise  da  natureza  não-contratual do  depósito  em causa.

Também por isso, a prisão, no caso, nada mais é do que providência coercitiva, situada nos lindes  do poder de  condução do  processo assegurado ao juiz, para compelir o  depositário ao correto  cumprimento  de seu dever processual. Mais, as formalidades e delongas decorrentes do processamento da  ação de depósito  não seriam compatíveis  com esse escopo de proteção do interesse público, embora se pudessem explicar quando,  nos casos de depósito contratual, se cuidasse tão-somente  de assegurar a  tutela de interesses privados.

Já se vê que a tese envolve uma premissa  necessária,  nem  sempre  claramente explicitada  por seus expositores,  mas imprescindível  à  conclusão: a ação de depósito de rito  especial,  regulada pelos artigos 901  e seguintes do Código de Processo Civil,  acha-se  instituída  exclusivamente para abrigar as pretensões de direito material à restituição defluentes de contrato,  nos  estritos limites da esfera obrigacional,  de direito privado. Quando o depósito for de Direito Público, ou no mínimo quando for judicial, os caminhos procedimentais serão outros,  reduzindo-se  a  atividade judicial a uma sumária e  incidental investigação  dos  motivos da “infidelidade depositária”.[12]

Outra  idéia  implícita é a de menor dificuldade de verificação dessa infidelidade nos casos de depósito  judicial.  O descumprimento dos deveres inerentes  ao  depósito não  demandaria, para sua apuração,  mais do que essa sumária investigação.  Ou isso,  ou o depositário judicial,  por alguma razão que não se esclarece  –  talvez por configurar-se uma sorte de contempt of court ao modo da prática anglo-americana—mereceria  menores  oportunidades  de defesa.

Por esses motivos todos, sempre que se tratasse de  depósito  realizado nos autos de um processo, a ordem  de restituição,  como a cominação de prisão e a própria execução desta, nada  mais haveria  de reclamar do que um provimento judicial emanado dos próprios autos em que o depósito se constituíra,  após  verificada  com  igual informalidade e ligeireza a ocorrência de infidelidade.  Ao invés de  constituir objeto de um processo  autônomo  (o da ação de depósito),  essa  problemática toda  seria apreciada e resolvida no âmbito de um simples incidente processual.[13]

6. Como já ficou referido,  a proposta de dispensa da ação de depósito para o decreto de prisão é freqüentemente prestigiada pela jurisprudência e eventualmente  alcança  algum apoio  da doutrina, mas tem contra si a opinião quase unânime  dos comentadores  do Código de 1939  e, hoje, a dos analistas do vigente estatuto processual.[14]   Com excelentes motivos.

Com efeito, o decreto de prisão “administrativa”, como se usava dizer nos julgados, expedido dos próprios autos da execução (ou – supõe-se – de outro processo em que se tivesse realizado depósito) carateriza uma nova modalidade de constrição pessoal, não prevista em lei e não precedida de qualquer das garantias e oportunidades de defesa asseguradas pelo sistema jurídico, ou sequer da possibilidade  de  pôr-se em dia o depositário, nos prazos e formas prescritos, com sua obrigação de restituir.  Ora, se  o Direito  Constitucional só autoriza a excepcional constrição pessoal “na forma da lei”, não há como admiti-la por qualquer modo que não  se cinja rigorosamente aos limites e condições legais.  Aí se tem de compreender – na expressão “na forma da lei” – não apenas a caracterização  do depósito e da infidelidade do depositário segundo o direito material,  mas também os trâmites  igualmente  definidos  em lei para que a prisão chegue a ser  realizada  sem  infringi-la. Estamos, aí, em pleno  terreno da liberdade pessoal, onde não podem caber larguezas de interpretação ou  a dispensa de formalidades cuja razão não está na forma em si,  mas na garantia a que ela serve. Aliás, é deveras surpreendente que em tal matéria haja preponderado na jurisprudência interpretação menos liberal do que a preconizada una voce pela doutrina: juízes e tribunais, aparentemente, sobrevalorizaram a importância  da autoridade  (própria!)  no confronto com a liberdade.

A “forma da lei” a que aludia a ressalva constitucional  (no texto de 1967) é  também  a  forma procedimental, que sempre expressou, em tema de ação de depósito, a clara preocupação de erigir garantias contra o arbítrio, inclusive o judicial.  É  de  todo  ponto  inaceitável  o argumento segundo o qual a  “prisão administrativa”  estaria compreendida entre os poderes  de repressão  normalmente  atribuídos  ao juiz.  Estes poderes – como aqueles lembrados pela doutrina adversa – de punir o devedor cuja conduta se revela maliciosa  e outros semelhantes  são poderes expressamente outorgados pela lei,  o que  de modo algum ocorre em relação ao suposto poder de prender o depositário ou ameaçá-lo  de prisão sem proporcionar-lhe oportunidade de defesa na forma da lei  e não  em alguma outra pelo próprio juiz criada, indefinida e variável segundo as praxes e o humor de cada um. Aliás, os invocados artigos  600 e 601 seriam o lugar adequado para dar-se ao  juiz  o poder de  decretar nos próprios autos  a prisão do executado depositário, se estivesse nas cogitações do legislador a outorga dele.  Restaria indagar,  porém, onde se iria buscar a autorização para o draconiano decreto quando o depositário não fosse o executado, ou mesmo quando não se tratasse de processo de execução. Como, de resto, irrespondida perdura a questão sobre  como  e com que elementos se haveria de construir o procedimento do “incidente processual”  de  verificação da infidelidade e decretação da prisão civil.[15]

Não impressiona, outrossim, o argumento segundo o qual a  prisão seria “simples medida coercitiva para compelir o auxiliar do juízo a restituir a coisa objeto da constrição judicial”.[16]  Deixando passar  sem  comentário o cândido adjetivo (que o encarcerado certamente não aprovaria) cabe observar, no mínimo, que esse apontado objetivo é sempre o de qualquer prisão civil, pois não se trata, por hipótese até,  de punir, mas de motivar o paciente ao cumprimento de um dever jurídico. Nada de novo ou de particular diferencia a hipótese tratada de qualquer outra.

Tem-se sugerido, outrossim, que o emprego da ação de depósito só se faz necessário quando se cuida de relação contratual.  Mesmo sem penetrar-se no exame da vexata quaestio  da natureza  da relação  jurídica  de depósito judicial, tema a cujo respeito os juristas  estão muito  distantes do consenso,[17] estaria ainda por provar-se que a  actio depositi  directa  acha-se instituída  apenas para  os casos de depósito contratual. O que se pode extrair  da boa  lógica e  da experiência  dos povos é precisamente o oposto:[18] a ação de depósito é a senda processual adequada para compelir-se à restituição o depositário, independentemente da origem do depósito.

Como antes já analisado, a inexistência no texto normativo atual de disposição equivalente ao antigo par.  único  do art. 367 do CPC de 1939 não configura lacuna da lei e, a rigor, em nada alterou o sistema.  Ocorre que, na perspectiva em que nos devemos colocar, com vistas ao problema considerado, a questão da disparidade entre a nova e a velha  lei é de  todo irrelevante. A decretação da constrição pessoal sem as formas e trâmites da ação de depósito,  segundo pensamos haver demonstrado,  era tão inadmissível à luz do Código revogado quanto continua a  ser na vigência do atual. A propósito do tema,  portanto,  nada há que  discutir quanto a lacunas da lei. O que há de realmente  novo no  diploma  vigente, e torna ainda mais gritante, sob sua égide,  a ilegalidade da prisão dita  “administrativa”, é a abolição, em boa hora operada, da prisão liminar que o direito caduco autorizava, logo após decorrido in albis o prazo do referido art. 367 e antes mesmo de se vencer o de contestação. Hoje, o decreto de prisão in concreto só se pode expedir quando,  contestado ou não o pedido,  haja sentença de procedência  da  ação de  depósito,  cabendo ainda lembrar que dita sentença é apelável com efeito suspensivo. Foi estabelecida pelo sistema vigente, como necessária, a seqüência pedido-(resposta)-sentença-ordem de entrega-prisão.  Essa é, no âmbito do processo, a “forma da lei” a que  se  acha  adstrito o decreto  de prisão.[19]  Esse é, para o caso, o devido processo legal.[20] Com efeito, mesmo por inexistir qualquer outro, só o da ação de depósito pode ser o  “devido processo legal” assegurado pela vigente Constituição Federal em seu art. 5º, inc. LIV, onde, aliás, vem expressa, mais enfática do que nunca e mais clara do que nas Cartas anteriores, a referência à privação de liberdade como  rigidamente condicionada àquela garantia.

À luz do que vem de ser  exposto,  sequer ao legislador seria  lícito, sem incidir na pecha de inconstitucionalidade, autorizar o juiz a decretar qualquer prisão sem observância do processo prescrito em lei. Com maioria de razão, ilegal e inconstitucional há de ser a conduta do juiz que, sem autorização legislativa alguma, ordene tal prisão.

Não vemos sequer como aderir à sugestão de distinguir entre o  depositário de ofício (funcionário regular e permanente da Justiça)  e aquele de encargo (especialmente designado para servir em determinado processo), para o efeito de somente  quanto a este último,  mas não em relação àquele outro,  considerar-se  indispensável  a  propositura da ação de depósito.[21] Não procede o argumento  segundo o qual, a exigir-se  também quando o depositário seja auxiliar  de  ofício a via da  actio depositi, resultaria o juiz impotente para fazê-lo cumprir seu dever. Ao juiz é vedado, sim, fazer prender o depositário,  inclusive nesse caso,  fora da via procedimental adequada; não lhe é proibida,  porém,  a adoção de outras  providências disciplinares e correcionais que o Direito Administrativo lhe ponha à mão.  Pode punir,  ordenar busca,  substituir o depositário,  suspendê-lo das funções—mas não pode prendê-lo,  como não poderia prender o escrivão que  sonegasse  os autos  ou o meirinho que se recusasse a cumprir um mandado.

As formalidades e delongas  da ação  de  depósito  são,  ademais, as mesmas,  qualquer que seja a espécie de  depósito.  No fundo,  quando se quer dispensar delas o juiz da  execução  relativamente ao depositário judicial, o que está por trás disso é o zelo e a pressa em punir aquele que ousou desrespeitar uma ordem judicial.  Mas, se o juiz não dispõe  de autoridade para apenar com  tal presteza e desenvoltura infrações até mais graves  cometidas  por auxiliares seus  (v. g., apropriação pelo serventuário de dinheiros recebidos das partes  para  recolhimento  de tributos ou emolumentos devidos ao erário), devendo limitar-se à adoção de medidas administrativas e comunicação ao Ministério Público, não se justifica que, nessa especial hipótese, decretem-se prisões à margem da lei. Aliás, seria de perguntar-se: e se o depositário não  for o executado?  E se o processo em que se constitui o depósito nem mesmo for de execução?  Como explicar-se a diversidade de tratamento diante de infrações substancial e objetivamente idênticas?

7. Do ponto de vista técnico,  óbice realmente grave à solução aqui sustentada é o relacionado  com a legitimação ativa,  para alguns juristas motivo único e suficiente para o descabimento da ação de depósito na hipótese.[22]  Com efeito, ou a parte interessada na entrega da coisa depositada,  mesmo  inexistindo ordem de entrega a seu favor, propõe a ação – e aí a  dificuldade  em identificar  nela a legitimatio ad causam – ou ter-se-ia de imaginar o absurdo de figurar como autor o próprio órgão jurisdicional.  Esse problema,  a bem da verdade,  nunca  foi encarado frontalmente pelos  escassos  julgados filiados à orientação aqui defendida,  nem aprofundaram sua análise com a desejável proficiência  os  comentadores que, estes em grande número, a ela prestam apoio. A dificuldade é grave, mas não intransponível. Para superá-la, basta que  se veja com  maior  largueza  de vistas  o conceito de legitimação para a causa, formulando-se para ela um conceito menos rígido e limitado que o  corrente – este, como é consabido, já insuficiente para muitos outros efeitos – de identidade entre os figurantes da relação de direito material, de um lado e os da relação jurídico-processual, de outro.

Com efeito,  se a ação é “o pedido de um sujeito dirigido ao Estado, para que se lhe reconheça  um  bem  em relação a outro sujeito”,[23] se precisa  supor  que o “bem” perseguido se traduza em forma de posse ou propriedade da coisa corpórea envolvida no litígio. A integridade, a conservação e a disponibilidade para o juízo da coisa judicialmente depositada são,  por si mesmas,  um  bem jurídico suficientemente relevante para a parte, apto a  merecer  a tutela no processo em que se fez o depósito, ainda que a mesma parte não tenha  (na penhora, por exemplo) ou só hipoteticamente possa ter (como no seqüestro)  direito ao domínio, posse ou tença da coisa.  Se  o  depositário  judicialmente nomeado se torna remisso,  ofende direito  subjetivo de ambas as partes a que o bem permaneça íntegro, acessível e custodiado. Ofende, também, é claro, o interesse público do Estado-juiz (nesse  passo coincidente com o privado das partes), mas essa é matéria para sanções administrativas e quiçá penais às quais se há de chegar por caminhos outros  que não  os do processo civil.

Há,  pois,  interesse de direito material  em grau suficiente para legitimá-las a agir, utilizando-se do procedimento especial prescrito. Esse raciocínio  implica  admitir-se,  o que não ofende os princípios, que  a  “restituição” da coisa depositada não se há de fazer sempre e necessariamente ao autor da ação. Seja com vistas à garantia da futura  entrega do bem a uma das partes,  seja na perspectiva da simples segurança do juízo, há evidente interesse (de direito material, repita-se)[24] da parte na segurança e integridade do bem corpóreo. Ora, o interesse em sentido substancial, este sim, confunde-se com a legitimatio ad causam,  de sorte que por essa via se identifica  a legitimação ativa para a ação de depósito.

Do  exposto  se  tira  que  essa última objeção,  sendo certamente a mais séria que se  pode  opor  à nossa  tese,  não afasta a admissibilidade da ação  de  depósito  ainda quando este seja  judicial.  Proscreva-se, pois, por desnecessária quando não por arbitrária, a decretação  “administrativa”  da  prisão civil nos próprios autos em que se realizou o depósito.  De resto, se a tal conclusão não se pudesse chegar pelos caminhos da boa lógica, a  inadmissibilidade da actio depositi directa deveria conduzir à inaplicabilidade,  na hipótese,  da constrição pessoal,  nunca à sua imposição sem observância do devido processo legal  e pela via da construção, à margem da lei, de um esdrúxulo procedimento incidental.[25]

8. Não  importa  isso em condenar-se a praxe, salutar e útil, de buscarem os juízes soluções outras para o problema da infidelidade do depositário, desde que não conduzam a uma prisão ilegal. É possível fazer intimar o depositário para  apresentar  a  coisa,  quando se saiba ou suspeite de infidelidade.  Mas aí mesmo se deve deter a iniciativa judicial, sem passar  da  simples  e  pura  intimação: nenhuma  cominação  de prisão deve acompanhar  essa  interpelação;  a  eventual desobediência, à parte as repercussões nas esferas penal e administrativa (a serem tratadas evidentemente fora  do processo  civil),  apenas ensejará a propositura, por parte interessada, da ação de depósito. Aquelas providências, de resto, são cabíveis sempre que haja depósito judicial, não apenas no processo de execução – único de que cuidam – aparentemente por ser só esse que lhes proporciona argumentos razoáveis – os defensores da malfadada “prisão administrativa”.

Compreende-se  facilmente  a  resistência  dos juízes a essa idéia:  o empenho justificável  em assegurar a pronta e  efetiva  responsabilização do depositário faltoso,  inclusive a bem da preservação da dignidade e seriedade da função jurisdicional, parece apontar, como solução preferível, a apenação sumária, severa e imediata nos próprios autos. Mas o que realmente resguarda e engrandece o prestígio e a respeitabilidade do Poder Judiciário é   a  rigorosa  e  exata  aplicação da lei,  e  sobretudo a desvelada proteção  e  escrupuloso respaldo às liberdades e garantias individuais. É assim que se impõe respeito, sem necessidade de infundir temor.[26]

9. Em grande parte, a predominância da tese mais rigorosa  no seio dos pretórios nacionais talvez se possa atribuir ao enorme poder de imantação exercido sobre estes pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a matéria sempre se resolveu, no Pretório Maior, preferencialmente no sentido de admitir-se a prisão civil sem ação de depósito.[27]

Veio o Pretório Maior, em data mais recente, a sumular o entendimento predominante, sob nº 619. Desde então, é claro  que trabalha a favor da tese sumulada a força da inércia, sendo improvável a reversão da jurisprudência em tal quadro. Ainda assim, continuaremos a sustentar, insistentemente ainda que talvez inutilmente, que só uma concepção autoritária da atividade estatal e, por via de compreensão, da função jurisdicional, pode justificar tal opção. Não deixa, aliás, de ser surpreendente que a redução a Súmula tenha sobrevindo precisamente no início de uma quadra histórica em que se renovavam as esperanças de um melhor equilíbrio entre os princípios da liberdade e da autoridade.

Outrossim, a adoção da tese mais rigorosa não parece afinada com o espírito das inovações introduzidas pelo vigente Código de Processo Civil, evidentemente informado pela preocupação de amenizar a situação do réu em ação de depósito e acrescer-lhe garantias. Com efeito, todas as novidades identificáveis na comparação desse diploma legal, quanto ao tema, com o estatuto processual revogado a toda evidência,  denotam esse propósito. Lembremo-las:

a) A cominação de prisão, como o correspondente pedido,  tornou-se  facultativa,  de sorte que a prisão civil já não constitui ato necessário do procedimento especial (art. 902,  § 1º).

b) Não se opõe restrição alguma à matéria de defesa de que se pode utilizar o demandado, dada a amplitude do art. 902, § 2º.

c) O procedimento ordinário – que evidentemente não se pode  enxertar  no  bojo de um processo de execução sob a forma de simples incidente – deve ser adotado sempre que contestada a ação (art. 903).

d) Mesmo  após  o julgamento da ação de depósito, e mesmo tendo sido requerida e cominada a prisão, somente após expedido e descumprido  o  mandado  de  entrega  cabe a efetivação da constrição pessoal (art. 904 e seu parágrafo).

e) Não se incluindo a sentença de procedência da actio depositi entre as apeláveis com efeito só devolutivo (art. 520), o mandado de entrega,  que necessariamente precede o de prisão, só se pode expedir depois de transitada em  julgado a sentença.

Algumas  dessas  importantes  inovações  haviam  sido detectadas e postas em destaque,  antes mesmo  da vigência do  atual CPC, em estudo  excelente  do ilustre magistrado Francisco Negrisollo, apresentado  ao  III Encontro de Tribunais de Alçada do Brasil,  realizado em Porto Alegre no ano de 1973.[28]  Detidamente as analisamos,  uma a uma, em exame particularizado dos correspondentes dispositivos do CPC.[29]

10. Naturalmente, merece o maior respeito a corrente jurisprudencial predominante,  até mesmo por ser  amplamente majoritária e contar com o  beneplácito do Pretório Máximo. Uma última ponderação, contudo, continua a fazer-se necessária.

É  por  isso  que nos animamos a reiterar aqui a opinião alhures externada,[31]  no  rumo  da  inconveniência  da adoção de súmula,  ou qualquer outra medida estabilizadora da jurisprudência, por tratar-se de tema ainda mui vivamente  controvertido e caraterizado  por  tão radical e inusitado divórcio entre a doutrina e a jurisprudência agora sumulada.

Pode-se, aliás,  observar que, no seio mesmo do Supremo Tribunal, a estabilização resultante da súmula 619 vem criando certos embaraços, obrigando a Corte a formular distinções e ressalvas determinadas por peculiaridades  dos  casos  concretos.  Assim  é que foi necessário explicitar ser cabível a prisão somente se o depositário dispôs  da  coisa  depositada “ex  voluntate  propria  e  sem  autorização  prévia  do  juízo  da  execução”;[32] que,  em caso complexo  como o do sócio  que se afastou da gerência sem comunicar o  fato ao juízo,  descurando de manter o depósito sem  dolo mas talvez com culpa,  a prisão não se deve decretar sem antes proceder a uma “instrução sumária”;[33] que,  sobrevindo falência do devedor depositário,  em cujo comércio estava envolvido o bem depositado, a decorrente indisponibilidade exime da prisão.[34]  Ora, é bem de ver-se que,  em  qualquer  dessas  hipóteses,  envolvem-se  questões de fato que com  maior  segurança  e  eficiência seriam apuradas na ação de depósito  do  que  em um indefinido e vago procedimento incidental,  cujos prazos, termos, formas e garantias não se sabe quais sejam.

Objetivamos,  com  essas referências,  evidenciar isto:  ainda que se haja de admitir a tese oposta à aqui sustentada, não se afigura prudente, em tal matéria, a fixação de súmula.  A continuidade da polêmica em torno do tema e a gravidade das suas implicações no plano da liberdade pessoal certamente a desaconselham.

11. Concluímos, pois, que

(Setembro de 1994)

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